PARECER n. 00002/2022/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU

A E-CJU Aquisições, órgão da Advocacia Geral da União, posicionou-se pela "impossibilidade de admitir à adesão, por parte de órgãos públicos da Administração Direta Federal, a atas de registro de preços gerenciadas por empresas públicas e sociedades de economia mista, cujas contratações decorrentes sejam lastreadas na Lei n° 13.303/2016". Veja:

1. RELATÓRIO

1. O processo foi enviado ao presente signatário, na condição de Coordenador substituto da E-CJUAquisições, em virtude da diligente provocação feita no bojo do Parecer n. 05755/2021/NUCJUR /ECJU/AQUISIÇÕES/CGU, emitido pelo Ilustre colega Advogado da União Dr. Álvaro Santos.

2. Na referida manifestação, o parecerista opinou pela possibilidade de adesão, por parte de órgãos públicos federais, a atas de registro de preços gerenciadas por empresas públicas e sociedades de economia mista referidas no art. 1º da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais).

3. Vale a transcrição de trechos do elogiável Parecer:

26. Por intermédio do Despacho INC/SEMAP/INC/COAD/INC/SAES/MS, de 18/08/2021 (SEI 22264897), a Sra. Kelly Christhine C. Autran alegou que o INC não aderiu à Ata de Registro de Preços da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH - em razão da vedação contida no §1º do art. 66 da Lei nº 13.303/2016, que assim preconiza:

Art. 66. O Sistema de Registro de Preços especificamente destinado às licitações de que trata esta Lei reger-se-á pelo disposto em decreto do Poder Executivo e pelas seguintes disposições:

§1º Poderá aderir ao sistema referido no caput qualquer órgão ou entidade responsável pela execução das atividades contempladas no art. 1º desta Lei.

27. Por seu turno, o art. 1º da Lei nº 13.303/2016 estatui que:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja, de prestação de serviços públicos.

28. Nesse contexto, considerando que os órgãos da Administração Pública Federal Direta não foram mencionados no art. 1º da Lei nº 13.206/2016, o INC entendeu que não poderia aderir à ata de registro de preços da EBSERH.

29. Esclareça-se, primeiramente, que a EBSERH é uma empresa pública, instituída pela Lei nº 12.550, de 15/12/2011, vinculada ao Ministério da Educação, que tem por finalidade "prestar serviços gratuitos de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade, assim como prestar às instituições públicas federais de ensino ou instituições congêneres serviços de apoio ao ensino, à pesquisa e à extensão, ao ensino, aprendizagem e à formação de pessoas no campo da saúde pública".

30. O "decreto do Poder Executivo", referido no art. 66, caput, da Lei nº 13.303/2016 é o Decreto nº 7.892, de 23/01/2013, que regulamentou o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93. De conformidade com o inciso III do art. 2º do citado Decreto, o "órgão gerenciador" é assim conceituado: "órgão ou entidade da administração pública federal responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente".

31. Percebe-se, pois, que existe uma clara distinção entre os conceitos de "órgão" e "entidade". Eis uma definição bem simplificada para ilustrar essa diferenciação: "A principal diferença entre entidade e órgão público está em sua personalidade jurídica. Respectivamente, um possui e o outro não. As entidades são formadas por um agrupamento de pessoas, que se associam com um mesmo propósito, como no caso das associações. Um patrimônio destinado a uma finalidade específica, como as fundações, também possuem essa característica. Os órgãos públicos não possuem autonomia, patrimônio próprio e realizam apenas o que é determinado pelo Estado. Aos órgãos são atribuídas competências através da desconcentração administrativa, as entidades são criadas mediantes descentralização administrativa".

32. Os órgãos públicos federais, como é o caso do INC, integram a administração pública federal direta, enquanto que as entidades públicas fazem parte da administração indireta, conforme preceitua o art. 4º do Decreto-lei nº 200, de 25/02/1967. Os órgãos públicos são subordinados a determinados Ministérios; enquanto que as entidades são vinculadas aos Ministérios.

33. Portanto, da interpretação teleológica do §1º do art. 66 da Lei nº 13.303/2016, chega-se à conclusão que qualquer órgão público pode aderir à ata de registro de preços de uma empresa pública, como é o caso da EBSERH, ou de uma sociedade de economia mista. Contudo, no que se refere às entidades, somente se pode admitir a adesão daquelas expressamente referidas no citado §1º. Assim sendo, não se pode, por exemplo, cogitar da adesão de autarquias ou de fundações públicas às atas de registro de preços gerenciadas por empresas públicas ou por sociedades de economia mista.

34. Para corroborar nosso entendimento, observe-se que o §8º do art. 22 do Decreto nº 7.892/2013 estabelece ser "vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual". Percebe-se, pois, que não existe nenhuma restrição à adesão de órgãos, como é o caso do INC, às atas de entidades da administração pública federal, como é o caso da EBSERH.

35. Nesse cenário, em casos futuros, o INC poderá, eventualmente, aderir a uma ata de registro de preços gerenciada por uma empresa pública.

36. Na hipótese vertente, parece-nos que a adesão à ata da EBSERH dependeria da concordância daquela empresa pública, o que demandaria um tempo incompatível com a urgência requerida. Ademais, essa solução não foi aventada na Nota nº 57/2021/CJU-RJ/CGU/AGU (SEI 22981425), que norteou a atuação do INC no sentido de formalizar a aquisição através de uma compra direta, mediante dispensa de licitação.

4. Com já explicado no Despacho n. 00090/2021/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU (NUP: 33409.006854/2021-07), diante do potencial multiplicador deste entendimento, o parecerista, de forma diligente, submeteu a questão à apreciação da Coordenação desta e-CJU/Aquisições, para uniformização.

5. A tarefa de uniformização foi aberta, inicialmente, no NUP 00688.001335/2020-15. Contudo, como explicado no Despacho n. 00094/2021/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU, decidiu-se que o presente NUP 00688.001043/2020-82 é o adequado para o registro das manifestações provocadas à partir de incidentes de uniformização.

6. O tema proposto, como muito bem destacado pelo Ilmo Dr. Álvaro Santos, deve ser objeto de análise para uniformização, tendo em vista seu potencial multiplicador.

7. Segue a análise jurídica.

2. DA ANÁLISE JURÍDICA DE UNIFORMIZAÇÃO

8. Como já antecipado no Despacho n. 00090/2021/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU, embora reconheçamos a qualidade da opinião exarada pelo Dr. Álvaro Santos, colega de destaque no âmbito desta E-CJU Aquisições, respeitosamente, temos entendimento divergente ao esposado no Parecer n. 05755/2021/NUCJUR /ECJU/AQUISIÇÕES/CGU.

9. Primeiramente, é importante compreender que o Sistema de Registro de Preços é um procedimento auxiliar que pode ser utilizado para facilitar a atuação da Administração em relação a futuras prestações de serviços e aquisição gradual de bens. Utilizando esse procedimento, o fornecedor terá seus preços registrados, para que ulteriores necessidades de contratação sejam dirigidas diretamente a ele, de acordo com os preços aferidos e os bens ou serviços registrados, nas condições definidas ainda na licitação.

10. Sua vocação envolve a substituição do modelo tradicional de contratação pública, que exigia armazenamento dos produtos, por um modelo de contratação sob demanda, just in time. Percebendo isso, Jessé Torres Pereira Júnior e Marinês Restelato Dotti indicam o SRP como instrumento importante para evitar a formação de estoques ociosos, servindo aos órgãos públicos comprometidos com eficiência e eficácia (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública. Sapucaia do Sul: Notadez. 2011. P. 291).

11. Também nessa linha, Sidney Bittencourt, ao lembrar que o SRP se baseia no conceito do sistema just in time, segundo o qual a compra ou contratação deve ocorrer apenas quando exista a efetiva necessidade, explica com razão que ele pode gerar uma redução nos gastos de armazenagem e estoque pela Administração (BITTENCOURT, Sidney. Contratando sem licitação. São Paulo: Almedina, 2016. P. 198).

12. Na prática, ele é um procedimento auxiliar que facilita a atuação da Administração em relação a futuras contratações. É um procedimento para registro formal de preços, condições de fornecimento e fornecedores, para contratações futuras. Utilizando esse procedimento, pode-se abrir um certame licitatório em que o(s) fornecedor(es) terá(ão) seus preços registrados, para que posteriores necessidades de contratação sejam dirigidas diretamente a ele(s), de acordo com os preços e condições previamente definidos.

13. Nesta senda, como, além dos preços, as condições de fornecimento e o próprio regime da contratação são definidos previamente na licitação para registro de preços, surge um obstáculo à livre utilização das Atas de registro de Preços de estatais, pelos órgãos e entidades da Administração Direta, quando as contratações decorrentes da ARP tem por fundamento a Lei nº 13.303/2016.

14. A Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016), em seu art. 66, fez expressa alusão ao Sistema de Registro de Preços destinado às licitações das empresas públicas e sociedades de economia mista.

15. Vejamos o dispositivo:

Art. 66. O Sistema de Registro de Preços especificamente destinado às licitações de que trata esta Lei reger-se-á pelo disposto em decreto do Poder Executivo e pelas seguintes disposições:

§ 1o Poderá aderir ao sistema referido no caput qualquer órgão ou entidade responsável pela execução das atividades contempladas no art. 1o desta Lei.

§ 2o O registro de preços observará, entre outras, as seguintes condições:

I - efetivação prévia de ampla pesquisa de mercado;

II - seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;

III - desenvolvimento obrigatório de rotina de controle e atualização periódicos dos preços registrados;

IV - definição da validade do registro;

V - inclusão, na respectiva ata, do registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação do certame, assim como dos licitantes que mantiverem suas propostas originais.

§ 3o A existência de preços registrados não obriga a administração pública a firmar os contratos que deles poderão advir, sendo facultada a realização de licitação específica, assegurada ao licitante registrado preferência em igualdade de condições. (Grifo nosso)

16. Pela leitura do dispositivo já é possível identificar que o Sistema de Registro de preços previstos pela Lei nº 13.303/2016 é "especificamente destinado às licitações" por ela disciplinadas.

17. Isso, per si, já indica que trata-se de um Sistema de Registro de Preços próprio para as estatais, motivo pelo qual a adesão por órgãos da Administração direta pode restar prejudicada.

18. Convém lembrar que o regime de contratação admitido pela Lei nº 13.303/2016 difere estruturalmente do regime estabelecido pela Lei nº 8.666/93 ou mesmo pela Lei nº 14.133/2021. Há profunda alteração no regime jurídico contratual proposto pela Lei nº 13.303/2016 pois, embora tenha faltado inventividade ao legislador, em relação ao texto, ele propõe mudança substancial ao reformular as disposições atinentes às prerrogativas extraordinárias .

19. Nos contratos administrativos decorrentes da Lei nº 8.666/1993 há forte incidência do direito público, o que gera características peculiares. Assim, o regime jurídico dos contratos administrativos baseados nesta Lei confere à Administração diversas prerrogativas (cláusulas exorbitantes) que a colocam em um patamar de superioridade na relação contratual formada, com, por exemplo, a possibilidade de alterar ou rescindir unilateralmente os contratos.

20. Sob certo aspecto, a estrutura tradicional do contrato administrativo previsto na Lei nº 8.666/93 contrasta com a própria lógica contratual, pela problematização relativa ao choque entre o público e o privado, entre a prevalência do interesse administrativo e a natureza do contrato como instrumento de alocação de riscos e regulação de obrigações. Conforme bem indica Guilherme Carvalho e Sousa, esta característica do contrato, “como figura típica do direito privado, guarda, sob determinadas nuances, dificuldade de compatibilização com as potestades da Administração Pública” (SOUSA, Guilherme Carvalho e. Contratos: formalização, alteração, responsabilidade, subcontratação. In: NORONHA, João Otavio De; FRAZÃO, Ana; MESQUITA, Daniel Augusto. Estatuto Jurídico Das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017. P. 301.)

21. Pois bem, de forma diversa do preconizado pela Lei nº 8.666/93, que estabelece uma relação contratual “verticalizada”, na qual a Administração Pública detém diversas prerrogativas extraordinárias ou extravagantes, na Lei das estatais (Lei nº 13.303/2016), a relação contratual sofre certa “horizontalização”, uma vez que boa parte das prerrogativas extraordinárias são suprimidas.

22. Neste prumo defendemos, em outra oportunidade:

Assim, se no contrato administrativo decorrente da Lei nº 8.666/1993, a estatal poderia gozar de prerrogativas como rescisão unilateral, alteração unilateral do contrato e ocupação provisória, no contrato submetido ao regime da Lei das estatais essas prerrogativas inexistem. Da mesma forma, a Lei nº 13.303/2016 não justifica regras draconianas como a prevista no inciso XV do artigo 78 da Lei nº 8.666/1993, que apenas admite a suspensão da prestação da atividade contratada, pelo contratado, em caso de atraso de pagamento por parte da Administração, quando este atraso superar o limite de 90 (noventa) dias!

Esta mudança, que parece singela, muda todo o pano de fundo das relações contratuais firmadas pelas estatais. Embora as redações dos dispositivos pareçam semelhantes, como ao tratar sobre alterações contratuais, eles pressupõem uma relação mais equilibrada, na qual, por exemplo, as alterações contratuais devem ser consensuais (BARCELOS, Dawison. TORRES, Ronny Charles L. de. Licitações e contratos nas empresas estatais. 2ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2020. p. 532.

23. Necessário então compreender que os contratos da estatais, lastreados na Lei nº 13.303/2016, restam despidos de boa parte das cláusulas exorbitantes previstas na Lei nº 8.666/93.

24. Assim, quando realiza uma licitação para registro de preços, a estatal o faz adotando o seu regime legal de licitação e contratação, sendo, em princípio, aplicável também o respectivo regime contratual da Lei nº 13.303/2016. Esta constatação cria severo obstáculo à utilização de uma Ata decorrente de um SRP/Estatal por órgão da Administração Direta ou mesmo por uma autarquia ou fundação pública.

25. Poderia o gestor de um órgão da Administração Direta optar pela adesão a uma Ata de Registro de Preços de estatal, que tenha adotado regime contratual lastreado na Lei nº 13.303/2016? Ora, ao fazê-lo ele estaria dispondo do regime contratual aplicável, por determinação legal. Deixando de aplicar aquele definido pelo legislador, lastreado na Lei nº 8.666/93, repleto de cláusulas exorbitantes, para ao seu alvedrio aplicar aquele definido na licitação da estatal, despido de grande parte dessas cláusulas e lastreado na Lei nº 13.303/2016! Não nos parece que o ordenamento permita tal arbítrio.

26. Ademais, no que tange à adesão, convém frisar que a própria Lei das estatais definiu limitação subjetiva à adesão a uma ata decorrente do SRP/Estatal, previsto no artigo 66 da Lei nº 13.303/2016.

27. Nesta senda, o § 1o do referido artigo já estatui que "poderá aderir ao sistema referido no caput qualquer órgão ou entidade responsável pela execução das atividades contempladas no art. 1o desta Lei".

28. O referido artigo 1º, por sinal, firma que a Lei nº 13.303/2016 busca dispor sobre as estatais brasileiras, seja empresa pública, sociedade de economia mista ou uma de suas subsidiárias, em qualquer das esferas da federação (federal, estadual ou municipal), exploradora de atividade econômica ou prestadora de serviços públicos, mesmo que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio.

29. Assim, segundo a própria Lei nº 13.303/2016, apenas estatais podem aderir ao SRP/Estatal.

30. Este entendimento é identificado na doutrina:

O ponto é que os regimes legais de licitação e contratação das estatais e da Administração Pública divergem: a ata de registro de preços das estatais é baseada na Lei nº 13.303/2016 e a da Administração Pública, na Lei nº 8.666/93. Sob essa perspectiva, deve-se considerar que as adesões entre estatais e a Administração pública já não são mais permitidas, haja vista, repita-se, que os regimes de licitação e contratação não guardam identidade (NIEBUHR, Joel de Menezes e NIEBUHR, Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 256).

A Lei prevê a possibilidade de que as empresas estatais, exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos, de qualquer esfera federativa, possam aderir aos Sistemas de Registros de Preços uma das outras (GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 233).

O §1º do art. 66 da Lei das Estatais dispõe que as empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços poderão aderir ao sistema de registro de preços. Em outros termos, utilizando-se da classificação anteriormente apresentada, a Lei nº 13.303/2016 indicou que qualquer “órgão ou entidade” elencada em seu art. 1º poderá aderir ao SRP/Estatais.

De aparente singeleza, a redação do dispositivo mostra-se dúbia e revela diversos questionamentos sobre o já tormentoso tema das adesões a atas de registro de preços.

Ao utilizar a expressão aderir ao sistema, a Lei não informa seu significado, dando azo a diferentes interpretações sobre seu real conteúdo. Sucintamente, é possível argumentar que o §1º estaria a tratar 1) da adesão ao próprio SRP/Estatais, no sentido de que conceder às empresas públicas e sociedades de economia mista a possibilidade de realizar licitações com a finalidade imediata de registrar preços; 2) da possibilidade de a estatal participar dos procedimentos iniciais do Sistema de Registro de Preços e integrar a ata de registro de preços gerenciada por outra empresa pública ou sociedade de economia mista; ou 3) da adesão posterior à ata de registro de preços já firmada.

(...) compreendemos que o objeto de disciplinamento do §1º do art. 66 é a legitimidade para adesão a uma ata de registro de preços advinda de licitações realizadas sob o regime da Lei nº 13.303/2016. Em outros termos, a Lei estabelece que apenas empresas públicas, sociedades de economia mistas, e suas subsidiárias legitimam-se como possíveis aderentes de atas oriundas do SRP/Estatais. Proíbe-se, assim, que órgãos e entidades da administração pública direta, autárquica e fundacional possam valer-se dos preços registrados pelas empresas estatais (BARCELOS, Dawison. TORRES, Ronny Charles L. de. Licitações e contratos nas empresas estatais. 2ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2020. p. 519-522)

31. Em nosso entender, esta é a interpretação jurídica adequada, tendo em vista que admitir a adesão a ata de estatais, por órgãos da Administração Pública Direta, significaria dispor discricionariamente do regime jurídico definido pelo legislador para os contratos administrativos.

32. Se essa livre disposição não é possível, também não parece admissível que o fornecedor registrado, que participou de uma licitação para fornecimento a estatais, baseado no regime da Lei nº 13.303/2016, possa ser impelido, pela adesão, a se submeter às prerrogativas extraordinárias decorrentes da adesão por um órgão público. Esta imposição, além de ilegítima, afetaria a própria equação econômica da contratação.

33. Apenas seria admissível a adesão de um órgão da Administração direta a determinado item se a licitação realizada pela estatal fosse planejada com esse desiderato, separando itens para contratações regidas pela Lei nº 13.303/2016 e itens para contratações regidas pela Lei nº 8.666/93, hipótese não aventada nos autos.

34. Vale lembrar que o TCU, tendo em vista a divergência de regimes jurídicos, desde outrora, entende que "não há viabilidade jurídica para a adesão por órgãos da Administração Pública a atas de registro de preços relativas a certames licitatórios realizados por entidades integrantes do Sistema "S“ (TCU - Acórdão nº 1.192/2010 - Plenário).

35. Por fim, não ignoramos que o §1º do artigo 66 da Lei nº 13.303/2016 fez referência a "órgão ou entidade". Contudo, embora a expressão tenha sido potencialmente infeliz, talvez decorrente de certa atecnia legislativa, parece-nos mais adequado compreendê-la como uma alusão ao fenômeno da desconcentração no interior das empresas públicas e das sociedades de economia mista, uma vez que, de acordo com o §2º da Lei nº 9.784/1999, "órgão" representa a “unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta” e entidade a “unidade de atuação dotada de personalidade jurídica” (BARCELOS, Dawison. TORRES, Ronny Charles L. de. Licitações e contratos nas empresas estatais. 2ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2020. p. 522).

36. Esta compreensão evita a conclusão de que tal alusão geraria a possibilidade de afastamento de um regime jurídico contratual definido pelo legislador, por mera opção discricionária de adesão a uma Ata de Registro de Preços.

3. CONCLUSÃO

37. Pelos motivos acima expostos, nos limites da análise jurídica relativa ao incidente de uniformização provocado, entendemos que, em princípio, não é admitida a adesão, por parte de órgãos públicos da Administração Direta Federal, a atas de registro de preços gerenciadas por empresas públicas e sociedades de economia mista referidas no art. 1º da Lei nº 13.303/2016.

38. Em conclusão, para facilitar a uniformização de entendimento, opinamos pela aprovação do seguinte enunciado de Orientação Normativa para a E-CJU-Aquisições:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA E-CJU AQUISIÇÕES Nº XX, DE XX DE XXXXXX DE 2022 Não é admitida a adesão, por parte de órgãos públicos da Administração Direta Federal, a atas de registro de preços gerenciadas por empresas públicas e sociedades de economia mista, cujas contratações decorrentes sejam lastreadas na Lei nº 13.303/2016

À consideração superior.

RONNY CHARLES LOPES DE TORRES

ADVOGADO DA UNIÃO