INFORMATIVO Nº 466 TCU

Foi publicado, no dia 05 de setembro de 2023, o Informativo de Licitações e Contratos nº 466, que aborda um tema de licitação. Veja:

• No âmbito da Lei 8.666/1993, desde que haja previsão no edital, é possível a participação em licitação de empresas em processo de fusão, cisão ou incorporação, uma vez que a administração contratante tem o poder discricionário de admitir ou não que tais empresas participem do certame.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 121/2022, conduzido pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal(SES/DF) e tendo por objeto a contratação de “prestação de serviços de limpeza, higienização, conservação, asseio e desinfecção hospitalar nas unidades da SES/DF”.

Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque o “impedimento de participação de empresas em recuperação judicial ou em processos de fusão/cisão/incorporação”. Realizada a oitiva da SES/DF acerca dessa vedação constante do edital da licitação, suas justificativas não foram acolhidas pela unidade técnica, a qual propôs, em razão disso, cientificar o órgão distrital da irregularidade, por ela delineada nos seguintes termos: “vedação à participação no certame por pessoas jurídicas em processo de dissolução, recuperação judicial ou extrajudicial, falência, concordata, concurso de credores, liquidação, fusão, cisão ou incorporação, contrariando os princípios da competitividade e da motivação, o art. 31 da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU.”.

Em seu voto, o relator divergiu parcialmente da proposta da unidade técnica, assinalando que, nada obstante concordar com a proposição de ciência, caberia reformulação “para melhor adequá-la à jurisprudência do Tribunal”. Segundo ele, de fato, no Acórdão 1201/2020-Plenário, o TCU assentara o entendimento de que “Admite-se a participação, em licitações, de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório”.

Nessa mesma toada, no Acórdão 2265/2020-Plenário, a Corte de Contas entendera que “A certidão negativa de recuperação judicial é exigível por força do art. 31, inciso II, da Lei 8.666/1993, porém a apresentação de certidão positiva não implica a imediata inabilitação da licitante, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa já teve seu plano de recuperação concedido ou homologado judicialmente (Lei 11.101/2005)”.

O relator acrescentou que o STJ teria também reafirmado seu entendimento no sentido de que “a circunstância de a empresa se encontrar em recuperação judicial, por si só, não caracteriza impedimento de contratação com o Poder Público, ainda que não seja dispensada da apresentação das certidões de negativas fiscais” (Resp. 1.826.299, Segunda Turma), e que, naquele caso concreto, o qual tratava de “mandado de segurança impetrado por empresa que se sagrou vencedora em licitação para construção de outra etapa do campus da Universidade Federal de Cariri/CE, mas fora informada, posteriormente, que o referido contrato não seria assinado, em razão da impetrante encontrar-se em recuperação judicial”, a empresa licitante, a despeito de se encontrar em recuperação judicial, comprovara possuir capacidade econômico-financeira para honrar o contrato, razão por que o Tribunal de origem se manifestara “concedendo a ordem pleiteada”. No STJ, o recurso especial fora então “improvido”.

Nesse contexto, o relator afirmou restar evidente, “seja na jurisprudência do TCU, seja na jurisprudência do STJ, que a circunstância de a empresa se encontrar em recuperação judicial ou extrajudicial não pode ser impedimento em caráter definitivo para a sua participação em licitação”, e que, outrossim, a exigência “extrapolaria o disposto no art. 31, inciso II, da Lei 8.666/1993”.

No entanto, conforme o relator, situação diversa ocorreria com as hipóteses de fusão, cisão ou incorporação contempladas no edital, ou seja, com relação a essas hipóteses, a jurisprudência do TCU “não segue a mesma linha da recuperação judicial”, e reforçou que “a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato” constituem hipóteses de extinção do contrato administrativo, nos termos do art. 78, inciso VI, in fine, da Lei 8.666/1993. A corroborar sua assertiva, invocou o Acórdão 2050/2014-Plenário, no qual restara assentado o seguinte entendimento: “É admitida a reorganização da pessoa jurídica contratada, por meio de cisão, incorporação, fusão, alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, desde que:

(i) haja previsão no edital e no contrato (art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993);

(ii) a nova empresa atenda aos requisitos de habilitação originalmente previstos na licitação (art. 27, da Lei 8.666/1993); e

(iii) as condições estabelecidas no contrato original sejam mantidas.”. Portanto, concluiu o relator, “no âmbito da legislação em vigor (Lei 8.666/1993), a administração contratante tem o poder discricionário de restringir a participação de empresas em processo de fusão, cisão ou incorporação, não cabendo, portanto, dar ciência a respeito”.

Pontuou, no entanto, que “essa disciplina jurídica se altera sensivelmente com o advento da nova lei de licitações. De fato, com o novo diploma legal, apenas a ‘alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato’ é circunstância apta para a extinção do ajuste contratual (art. 137, III, Lei 14.133/2021). Portanto, a administração não tem mais o poder discricionário de impedir a participação de empresas em fusão, cisão ou incorporação, mas essas devem comprovar a capacidade econômico-financeira de concluir o contrato.” (grifos do relator).

Nesse cenário, sustentou que o texto da ciência, proposto pela unidade instrutiva, deveria ser alterado para se restringir às hipóteses de recuperação judicial e extrajudicial, na esteira da jurisprudência do TCU e do STJ. Por fim, destacando que, segundo os documentos constantes dos autos, tal constatação não acarretara restrição à competitividade do certame, isso aliado ao fato de que teria havido “redução nos preços anteriormente pagos pela SES/DF para os mesmos serviços”, o relator considerou suficiente a expedição de ciência ao órgão, “a fim de prevenir futuras situações análogas”.

Assim sendo, nos termos propostos pelo relator, o Plenário decidiu considerar a representação parcialmente procedente, sem prejuízo de, quanto ao ponto específico, cientificar a SES/DF sobre a seguinte ocorrência constatada no certame em tela: “vedação absoluta à participação no certame por pessoas jurídicas em recuperação judicial ou extrajudicial, contrariando a jurisprudência do TCU (Acórdãos 1.201/2020 – Plenário e 2.265/2020 – Plenário) e do Superior Tribunal de Justiça (Resp. 1.826.299)”.

Acórdão 1697/2023 Plenário, Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira.